值得反思的民间中医孙继石案件，中医药复兴道路坎坷

曹东义

孙继石案辩护词
这不仅仅是为孙继石一个人的辩护，
更是为全天下所有中医人的辩护！
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注：本文所刊之”辩护词“原创版权属于河南松盛永进律师事务所的郭建宗律师和谢勇律师，但为了保护两位律师的原创版权，暂由本号声明原创，所有责任权限和原创版权均属于郭建宗律师和谢勇律师，本号可以随时取消原创标识。

辩护词

审判长，审判员：
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十三条、《中华人民共和国律师法》第二十八条之规定，河南松盛永进律师事务所接受委托，指派郭建宗、谢勇律师作为本案被告人孙继石的辩护人、附带民事诉讼的代理人参加本案的诉讼活动。
接受委托以后，我们查阅了本案卷宗材料，会见了在押被告人孙继石。
需要说明的是，辩护人郭建宗律师同时是通过确有专长医师资格考核的中医师。从2016年1月，《中华人民共和国中医药法》（草案）征求意见开始，密切关注和努力促进民间中医的合法执业。2016年1月，向全国人大法工委提交了《中华人民共和国中医药法》（草案）的修改意见，有些意见在《中华人民共和国中医药法》中得到了体现。后来向国家中医药管理局提交了《确有专长医师资格考核管理暂行办法》的立法建议。又为河南省中医药管理局制定的确有专长考核实施细则，提交了立法建议，并且参加了河南省起草实施细则的座谈会。此后，对《中华人民共和国执业医师法》的修改提交了立法建议。
众所周知，《中华人民共和国执业医师法》在修改以后，以《中华人民共和国医师法》的崭新面目出现。其关于参照《中华人民共和国律师法》有两条意见，一条是将《中华人民共和国中医药法》关于确有专长医师资格考核的内容，重新写进《中华人民共和国医师法》，另一条是，参照《中华人民共和国律师法》，将律师协会的行会管理引进《中华人民共和国医师法》，成立医师协会，逐步实现行政管理与行会管理的结合。这两条意见在《中华人民共和国医师法》中得到了体现。
在《中华人民共和国中医药法》实施以后，《中华人民共和国中医药法》中关于民间中医通过确有专长医师资格考核，取得医师资格证这个规定受到了强有力的阻抗。郭建宗律师于2020年疫情期间，上书国家领导人和有关机关，提出促进和督促相关法律贯彻执行的意见，并且表述了民间中医考核取证的艰难之路。
2021年初郭建宗律师到徐州代理孙继石状告徐州市铜山区卫生健康委员会行政处罚行政诉讼一案。
2021年六月底，以孙继石为召集人的民间中医法律与学术研讨会在徐州举行。这个会议向国家相关机关提交了促进民间中医考核取证贯彻执行的文件，这个文件是郭建宗律师起草的。
2023年5月，上海记者杨东踏访100位民间中医的老师们在无锡举行了见面会。这个会议向国家相关机关提交的文件依然是促进民间中医考核取证工作的贯彻执行，这个文件也是郭建宗律师起草的。
2023年4月，郭建宗律师面见参与《中华人民共和国中医药法》起草的陈珞珈先生。当面反映了民间中医考核取证的艰难和亟待解决的相关问题。以上建议和呼声部分得到了国家中医药管理局的采纳。
郭建宗律师还参加了本案一审于2023年11月28日的这一次庭审的旁听。郭建宗律师对孙继石多年实践却有专长的情况是了解的，对相关民间中医通过确有专长医师资格考核取得医师资格的相关法律也是非常清楚的。
二审法院开庭审理本案，给控辩双方一个充分发表意见的机会。在参加法庭调查以后，我们对本案发表以下辩护意见。

概括的说，本案一审判决认定孙继石犯有非法行医罪，并处以刑罚。认定事实不清楚，证据不足。应当查明事实，改判或者发回原审人民法院重新审理。
下边对我们的观点做具体阐述。
一、孙继石不是适格的非法行医罪的犯罪主体，一审判决对这项事实没有查清楚。
不必讳言，根据《中华人民共和国刑法》的规定，非法行医罪的犯罪主体就是未取得医生执业资格，从事医疗活动的人员。未取得医生执业资格不准从事诊疗活动，这是我国《中华人民共和国医师法》、《中华人民共和国中医药法》和《基本医疗卫生与健康促进法》都明文规定的。这些规定当然是正确的，但是这些规定只是一般规定，是针对所有人的。
除了这些一般规定以外，法律还有特别规定。是针对特别群体的。《中华人民共和国中医药法》第十五条第二款规定，以师承方式学习中医或者经多年实践，医术确有专长的人员，由至少两名中医医师推荐，经省、自治区、直辖市人民政府中医药主管部门组织实践技能和效果考核合格后，即可取得中医医师资格。按照考核内容进行执业注册后，即可在注册的执业范围内，以个人开业的方式或者在医疗机构内从事中医医疗活动。国家中医药管理局制定的《中医医术确有专长人员医师资格考核注册管理暂行办法》规定，《中华人民共和国中医药法》所称多年实践是指满五年。也就是说，参加确有专长医师资格考核的人员，在《中华人民共和国中医药法》施行前已经从事中医医术实践活动满五年的。
不言而喻，这个多年实践就是诊疗活动同时是在无证的情况下进行的。欲参加医师资格考核的多年实践却有专长的民间中医，在报名时在县区级报名，也称作备案登记。必须提交证明其超过五年实践活动的证明。否则将不予备案登记。也就是说，如果没有这个，在无证的情况下从事诊疗活动五年以上，是不可能完成备案登记和参加医师资格考核的，也是不可能取得确有专长医师资格的。在无证的情况下从事多年实践，这是《中华人民共和国中医药法》规定的参加医师资格考核的考生们的必要条件。通俗的讲，像孙继石这样的无证从事诊疗活动，是谁让干的？是《中华人民共和国中医药法》让干的。法律要求必须做的行为是不能认定为违法的。必须明确指出的是，这种无证行医的行为是在取得医师资格之前，而不是在取得医师资格之后。值得说明的是，2022年3月1日实施的由原《中华人民共和国执业医师法》修改而成的《中华人民共和国医师法》，对《中华人民共和国中医药法》第十五条第二款的内容也做了相同的规定，这就是《中华人民共和国医师法》第十一条第二款。由上述法律规定可见。既规定无证不准行医，又有规定无证可以行医，甚至必须行医。表面来看，法律的规定是矛盾的，这就是法学理论所称的法律冲突。
从理论上讲，解决法律冲突有三个原则：
一、特别法优于一般法；
二、上位法优于下位法；
三、新法优于旧法。
本案应当适用的一个原则就是特别法优于一般法。
没有取得医师资格不准行医，这是一般规定。对一部分人是这样的，对确有专长多年实践的适用特别规定，也就是《中华人民共和国中医药法》和《中华人民共和国医师法》的关于民间中医考核取证的这个特别规定。然而，法律不止于理论而已。《中华人民共和国立法法》第一百零三条，对特别法优于一般法的法律冲突适用原则做了条文上的规定。由此可见，对孙继石只能适用《中华人民共和国中医药法》和《中华人民共和国医师法》的特别规定，不能按照非法行医罪中所称未取得医生执业资格的情况来对待。孙继石也就不是适格的非法行医罪的犯罪主体。对此项事实，辩护人已经向法庭提交了孙继石所在村委会给孙继石出具的在其辖区多年医疗实践的证明。这个证明就是为孙继石参加医师资格考核而出具的。证明孙继石属于《中华人民共和国中医药法》第十五条第二款和《中华人民共和国医师法》第十一条第二款规定的在参加医师资格考核之前必须具备的，在无证情况下的多年实践活动。这种活动不单是法律认可的，而且是法律支持的、授权的。
需要说明的是，辩护人郭建宗就是通过上述确有专长医师资格考核的程序取得的中医医师资格。辩护人对相关考核的法律法规的规定以及整个流程及其手续都是熟知的。这也是郭建宗律师远行千里到徐州来做孙继石辩护人的重要原因。
以上是辩护意见的第一部分。一审判决对孙继石并非适格的非法行医罪犯罪主体这一事实没有查清楚。
二、控方指控的主要证据是非法证据。即使综合所有控诉证据指控孙继石犯有非法行医罪，仍然证据不足。
显而易见，本案控方的主要证据是鉴定结论。如果没有这些鉴定结论，整个控诉将失去支撑。
《中华人民共和国刑事诉讼法》规定对“专门性问题”要有“专门知识”的人予以鉴定。那么，首先应该明白本案的专门性问题是什么问题？表面来看，这个专门性问题是一个医学问题。但是这种回答是不明确的，不正确的。医学有西医医学和中医医学两个门类。本案孙继石作为一名民间中医，他从事的是中医的诊疗活动。
所以，正确的说法应当是，本案的专门性问题是中医学科的专门性问题，而不是西医学科的专门性问题。中医学科的专门性问题应当由什么人来鉴定呢？《中华人民共和国中医药法》第五十一条对此有明确的规定，“开展法律、行政法规规定的与中医药有关的评审、评估、鉴定活动，应当成立中医药评审、评估、鉴定的专门组织，或者有中医药专家参加”。以此条法律为准绳，来衡量一下本案的鉴定。
第一，这些鉴定不是中医药鉴定的专门组织做出的。
第二，鉴定行为没有中医药专家参加。
由此可见，本案的鉴定程序严重违法，这些所谓鉴定意见都是非法证据。这是明明白白、无可争议、无可辩驳的事实。
除上述鉴定之外，本案还由医学专家和中医学专家出具了专家意见和专家解答佐证鉴定意见是可信的，是可以采纳的。这种说法不能成立。
第一，他们这些不是鉴定的专门组织。而他们做的是鉴定行为，不但不能作为鉴定结论使用，而且连证人证言都不能算。
第二，这些所谓西医专家、中医专家，他们并没有参加鉴定工作，而是对前边已经做过的鉴定结论随声附和，给予鼓掌喝彩。他们的意见不但没有任何证据意义，而且是非法证据，应当排除。
第三，从控方的角度，既然有了鉴定机构所做的结论，又去找所谓的中医专家、西医专家来为这些鉴定结论背书。说明控诉方对这些鉴定结论心知肚明，认为这些鉴定意见是靠不住的。如果控方自己相信这些结论，没有必要再找这些专家们。
第四，所谓的中医专家在《关于孙继石涉嫌非法行医案专家解答》（以下简称专家解答）中说“甘草会导致血糖的升高”。这种说法不但是错误的，而且这样的说法是动机不纯的。
根据人民卫生出版社出版的中医高等院校教学参考书《中药学》，对甘草药理研究表明，甘草所含的成分有甘草甜素和甘草多糖，并不含有葡萄糖和蔗糖，也没有说甘草可以导致血糖升高。1964年出版的中医学院教材《中医内科学讲义》，这是真教授写的书，这些教授全是中医学院最早的，没有上过中医学院的，真正的中医写的中医教材。
这本书在消渴（中医病名，大致等同于现代医学的糖尿病或血糖高、尿糖高等症状）这个病的治疗中所用的多个方子，比如白虎加人参汤，二冬汤，黄芪六一汤、调胃承气汤、白术散等多个方子中都含有甘草这一味药。中医专家在《专家解答》说“甘草是用来调和药物的，和其他的中药配合，让口感更好一些”，实际上甘草是中医的一味常用药，具有多种药效。调和药物，这是多种药效中非主要的一种。在临床上没有医生会为了使口感更好一些而使用甘草。
中医专家在《专家解答》说，“大枣是养脾胃的，该病人有糖尿病，不宜用”。根据现代药理研究，大枣虽然含有糖类成分，但并没有升高血糖的作用。特别值得注意的是，大枣具有显著的降血压作用。孙丽娟具有高血压症状，大枣就是对症的药物。
这样的中医专家是形式上的内行说出了真实的外行话。这位专家的说法完全是信口开河，望文生义，具有明显的主观恶意。
《鉴定意见书》上有一个非常刺眼的内容，在委托事项这个项目下，在未经鉴定之前，就写进去了孙继石“非法行医”这样的字样。请注意，非法行医是要经过法院的生效判决才可以确定的。直到今天二审开庭，孙继石依然是被告人，没有非法行医这个罪犯的身份。更何况连鉴定还没有出，支撑非法行医的主要证据还没有形成。鉴定的委托事项上就先定下了孙继石非法行医的罪名。那么鉴定机构顺理成章的就会顺杆爬。他们如果不鉴定为有责任，那前边已经写上的非法行医怎么实现？他们连暗示都不想了，直接明示，这样的鉴定意见有什么可信性？又怎么能够让法庭采纳？按照刑事诉讼行业的说法，孙继石涉嫌一个罪名，两起案件。这是一审判决的内容。但是，本案缪震这一例鉴定结论，是孙继石的诊疗行为与缪震死亡之间，属于死因构成中的轻微作用因素。请注意，这里是轻微。这个轻微作用构不构成犯罪呢？让我们以法律的准绳来衡量。
关于非法行医罪的司法解释，构成情节严重的最低一档，是指非主要作用。主要作用对应的是次要作用，而不是轻微作用。本案孙丽娟一例用的是次要作用，缪震一例用的是轻微作用。所以次要作用和轻微作用是不相同的。就像故意伤害罪，重伤对应的是轻伤，轻伤对应的是重伤。从罪与非罪的角度，轻伤和重伤对应的都不是轻微伤，所以轻微伤就不构成犯罪。交通事故责任也是主要责任、次要责任，并没有另外的一个相对应的轻微责任。所以，缪震这一例轻微作用是达不到追究刑事责任的最低限度的。这就好比某被告人实施两次盗窃行为，但是其中有一起其盗窃的数额达不到刑事追诉的标准，那么这一起就不应予以刑事追诉。
所以，仅仅从医疗行为与死亡之间因果关系的作用这个角度来看，缪震这一起不应当追究刑事责任。一审判决，在追究两起犯罪的情况下，判决有期徒刑一年十个月。如果即使不谈其他证据，免除对缪震这一案的追诉，这个刑期也是必须变更的。刑法的打击是最严厉的，任何机关和个人必须持严肃的态度，不能为打击而打击，为追溯而追溯。不能为打击而堆砌案件数量。
对孙丽娟的鉴定意见中有这样的表述，说孙继石让孙丽娟停止服用降压药，不利于血压控制。这里逻辑链条少了一个环节，就是停止服用降压药，首先是导致血压升高，才可能造成血压升高产生的后果。但是从本案的证据来看，并没有因为停止服用降压药引起血压升高的这个情况。所以，就不能单纯以停止服用降压药不利于血压控制为由，把孙丽娟的死亡结果与孙继石让其停用降压药这个原因联系起来，形成因果关系。除此以外，孙继石对孙丽娟及其家属的医嘱就是说服用中药期间，停用降压药。为什么呢？一方面，因为他开具的处方从整体上是可以控制血压升高的。另一方面，从所用中药品种来看，所使用的大枣、黄芪都具有降血压作用。
为什么《中华人民共和国中医药法》第五十一条要求成立中医的鉴定组织或者有中医专家参与相关中医学科的鉴定，就是因为西医和中医根本不是同一学科，像这样让西医来做中医的裁判，是滑稽可笑的。西医对中医学科的专门性问题没有发言权。
从一审辩护人的《鉴定三异议》中看到，陈良举报孙继石非法行医，经两次法医鉴定，得到无责、次责两种不同判断。但是从现有案件材料中看不到无责的鉴定结论。辩护人有理由相信，这个无责任的鉴定结论被隐匿了。根据法律的规定，控诉方既要收集有罪罪重的证据，也要收集无罪罪轻的证据。根据无罪推定的刑法原则，可能有罪、可能无罪的情况下，推定为无罪。可能罪重，也可能罪轻的情况下推定为罪轻。
这个问题必须查清，要么是无责任的那个鉴定被隐匿了，要么就是一审辩护人，无中生有。两者必居其一。无论是哪一方的行为，都应当承担相应的责任。
以上是辩护意见的第二部分，阐明做出鉴定的机构不具备对中医学专门问题进行鉴定的合法资质，鉴定程序违法。委托鉴定项目误导鉴定机关做出有罪鉴定。鉴定内容在推导因果关系时的种种谬误，辩护人不必一一列举。总之，本案指控孙继石犯有非法行医罪的主要证据是非法证据，不可采信。

三、对孙继石诊疗行为的法律评价，道德评价和公序良俗评价。
为什么在法庭上讲法律的同时，还要讲道德和公序良俗呢？一方面是因为法律不违背道德，也不违背社会公序良俗。另一方面，一审法院的判决书列举了大量的内容，实际并不直接关联于孙继石是否构成非法行医罪。而只是涉及社会危害性、道德和公序良俗层面的内容。对于这些内容，在辩护词这一部分一并综合发表意见。
在法庭上是要讲法律的，但是为什么又要讲道德和公序良俗呢？首先是因为法律不违背道德，也不违背社会公序良俗。其次是一审判决书将大量的并不直接关联犯罪构成的内容写进判决书。所以，对这些内容在这里一并发表意见。本辩护词第一部分在阐述孙继石并非适格的非法行医罪犯罪主体的时候，把相关法律已经讲的明明白白。
那么，法律为什么让如孙继石这样没有消耗过国家教育资源的民间中医，通过考核取得医师资格呢？这就是孙继石诊疗活动的法律地位问题。众所周知，在中国，中医高等教育已经有60余年的历史，全国至少有20余家中医高等教育院校。每年从这些学校毕业的学生，人数一定是很可观的。但实际情况是，“人才”二字有大量的“人”却缺乏足用的“才”。前国家中医药管理局局长王国强曾说，中医人才缺乏。为什么呢，说直白了就是中医高等教育，不符合中医人才的成长规律，产出的毕业生不尽人意。正因为这个原因，才通过考核向民间中医要人才。
这就是上文所列《中华人民共和国中医药法》第十五条第二款、《中华人民共和国医师法》第十一条第二款的立法精神、立法目的。遗憾的是，上述法律条文在贯彻执行中受到了强有力的阻抗，民间中医考核取证的法律通道成为民间中医不堪忍受的痛苦，取证之路成为艰难之路。不但如此，民间中医的诊疗活动受到了各方面的围追堵截。下狠手打击民间中医的案例时有发生。本应理直气壮来为民众的健康服务的民间中医，被压制的偷偷摸摸，躲躲闪闪，小心翼翼。这是一种严重的非法状态。
一审判决书所列证人证言排序第一的是，孙继石所在的徐州市卫建委一位工作人员的所谓证言。实际上，这根本不能算是证言。因为刑事案件的证据都是为了证明案件事实的。这位卫建委工作人员的证言不证明任何案件事实。从内容来看，是他在解答办案机关对他的咨询。就是对孙继石是否在无证的情况下可以行医的问题来解答。
《中华人民共和国中医药法》第十五条第二款的规定本来是明明白白的，是要求确有专长人员在考核取证之前必须具有多年实践。这个条件，请注意，是考核取证之前，而不是考核取证之后。这个规定让这位官员婉转曲折，绕来绕去，变成了取得医师资格之后才可以执业。这才是真正的曲解法律。这种曲解让一审判决书的制作者依样画葫芦写进了一审判决。反而说一审辩护人曲解法律！
值得注意的是，指控孙继石非法行医的机关及其人员，为什么在这个问题上耗时费力，不惜笔墨。这样的事出反常。是因为指控方自认为孙继石是不符合非法行医罪的犯罪主体的。此地无银三百两似的进行掩盖漏洞。结果越描越丑，欲盖弥彰。
谈及道德和公序良俗的话题。应当回答两个提问。
第一，民间中医既然没有各种资格证书，为什么要干中医诊疗行为？
第二，广大民众为什么背向所谓正规医院的高楼大厦，背向那些有学历证书、资格证书、职业证书、职称证书这些大专家们，而面向僻街小巷，荒村野店这些没有任何证书的民间中医、土郎中。
具体到本案，就是孙继石为什么要干？那么多人为什么要找孙继石？
客观来讲，做无证的民间中医发不了财。我们没有见过干民间中医成为土豪的。这些民间中医也不是只有干民间中医这一样活才可以养家活口。那么，为什么要干？这就是医者仁心，医者父母心，这就是做人的基本道德。孙思邈在《大医精诚论》中说，“见彼烦恼，若己之有”。患者可能是水深火热，医者可能是举手之劳。他人的深切痛苦，可能是医者轻而易举就能解决的，或者说辛辛苦苦也能解决。当此之时，道德不允许袖手旁观。
这就是如孙继石这样全国数十万民间中医，在无证的情况下而从事诊疗活动的基本动机。那么无证而行医风险怎么办？古圣先贤孙思邈在《大医精诚论》中垂训：“不得瞻前顾后，自虑吉凶，护其身命”。这是伟大的中医学科的光荣传统。这就是道德人心，公序良俗。民间中医如孙继石不是喜欢受处罚，更不是喜欢坐牢，而是救人心切。
还有一个重要原因就是中医学科，具有崇高的人类智慧，闪耀着美学之光，蕴含着隽永的趣味。当认识中医学科的时候，就会趋向去学习它，钻研它，接近它，传承它。这么好的学科，不忍心让他趋于毁灭。在无证民间中医的群体中，有许多是在其他学科卓有成效的，收入丰厚的。然后放弃他们原有的学科，走向中医。这就是受中医学科智慧之光和美学价值的感召。本案所列证据中有徐止玲的一个证言说，她的丈夫在2000年因患胃癌经孙继石的父亲用汤药治疗至今20余年，依然健在，不好的时候还会喝。站在孙继石的角度，他会忍心让这样的医术灭绝吗？以上是对上列第一个问题的回答。来说明民间中医既然无证，为什么要做？
第二个问题其实很简单，如果那些挂着各种证书、各种头衔的专家们能够解决广大民众的健康问题，他们是不会找这些民间中医、土郎中的。如果这些专家们能行，民间中医这个群体就不会存在，因为大家会没有活干。这里又涉及一个问题，就是最关注自身健康的还是患者个人及其亲属？他们是自身健康的第一责任人，他们有选择让什么医生为他们进行诊疗的权利。强硬的让大家只去找那些有证的，如果有证的解决不了他们的健康问题，这个责任由谁来担？本案证据中所列叫做万民请愿书的那一件证据显示，民众愿意找孙继石看病，孙继石愿意给大家看，而且能够看好，这就是公序良俗。
以上是我们辩护意见的第三部分。阐明孙继石在考核取得医师资格之前的多年实践行为的法律地位，其行为是符合道德和社会公序良俗的。
刑事犯罪是必须具有社会危害性的，孙继石的行为不但没有社会危害性，而且能够给民众带来福祉，所以不具备应受处罚性。

审判长，审判员，从以上阐述可知：
本案一审判决对孙继石并非适格的非法行医罪的犯罪主体这一事实，没有查清楚。
对孙继石涉及的法律事件是一起还是两起，没有查清楚。
没有合法有效的证据证明孙继石对死者的死亡后果有责任，其作为主要证据的鉴定意见，鉴定程序严重违法，鉴定意见不能作为认定案件事实的证据予以采信。
希望二审法院查明事实，予以改判。
以上辩护意见望法庭在合议时予以采纳。

辩护人：河南松盛永进律师事务所

郭建宗谢勇律师

2024年8月21日

附：《中药学》、《中医内科学讲义》相关内容（略）
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武当弟子 · 发表于 2024-8-25 06:51:07

天平的一方是事实证据，本案就没有说事实证据，只说法律，就是天平的另一方，没有事实证据作案工具作案方法受害者造成的后果，就是法官凭主观因为他对外治疗疾病，推理事实证据存在，显然是枉法裁判。

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