中医律师郭建宗先生，就侯元祥妨害药品管理案，致青岛市中级法院的公开信

曹东义

关于侯元祥妨害药品管理案，致青岛市中级法院的公开信
原创大公鸡杨东大公鸡报晓3
2025年02月22日 10:13 上海
编者按：
此稿来自于既是一名老律师、又是一名老中医的洛阳的郭建宗老师，作为一个深刻理解、感同身受中医人困境的老律师，以及熟谙法律的民间中医人，郭建宗老师一直在为争取民间中医的合法权益奔走呼号，在业内备受大家尊敬。且因担任了徐州民间中医孙继石案的出庭辩护人，并公开发布了辩护词，而被大家广为熟知。
本文由郭建宗老师授权公开发布。本文原创版权属于郭建宗老师，但为了保护郭建宗老师的原创版权，暂由本号声明原创，所有责任权限和原创版权均属于郭建宗老师，本号可以随时取消原创标识。
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关于侯元祥妨害药品管理案，致青岛市中级法院的公开信

山东省青岛市中级人民法院：

我叫郭建宗，仅以一个普通公民的身份发表意见。

目前，侯元祥妨害药品管理罪案经上诉，已经在贵院二审审理程序中。三年以来，该案是引起全社会广泛关注的案件。所以，根据审判公开原则，我也以公开信的方式发表意见，有话说到阳光下。望予谅解。

我是一名律师，也是一名民间中医。

我的意见将从法律和中医两个学科的视角，展开论述。

众所周知，刑事案件的控诉方对指控被告人犯某罪，具有举证责任。如果不能举证证明被告人有罪的，则推定为被告人无罪，这就是无罪推定原则。被告人没有自证有罪或自证无罪的义务。

根据这个原则，让我们来看一下山东省青岛市黄岛区人民法院（2023）鲁0211刑初1140号刑事判决（以下简称一审判决)，是否可以合乎逻辑的推出侯元祥犯妨害药品管理罪的结论。

一、一审判决列举的证据和理由不能必然推出有罪结论

公诉机关指控：“侯元祥、侯静在未取得药品经营许可证、相关药品批准证明文件的情况下，私自生产自命名的‘抗癌一号’‘抗癌二号’‘野生心脑汤’等中药汤剂、药粉。”“向患者出售上述药品”。一审判决认为，被告人“违反药品管理法规，未取得药品相关批准证明文件生产、销售药品，足以严重危害人体健康，其行为均已构成妨害药品管理罪。”

法律专业人士都知道，以上内容是一审判决最核心的内容。下面来分析一下这些内容是否成立。

一审判决称，侯元祥“违反药品管理法规”。法律人士都知道，与药品管理相关的法律法规有多部。判决书并没有说清侯元祥究竟违反的是哪一部或哪几部法律法规的具体哪些条款。在列举判决适用的法律条文中，虽然列举了两高《关于审理危害药品安全犯罪刑事案件适用法律若干问题的解释》中的一些条款，但是这些条款与本案被告人的行为是不相符的。且这个司法解释属于刑法范畴，并非药品管理法规。该《解释》解决的是违反药品管理法规后，如何予以刑事打击的问题，并不能解决侯元祥的行为是否违反药品管理法规的问题。如果判决认定侯元祥“违反药品管理法规”，那么，大前题必须说明违反的是药品管理法规中的哪些条款。大前题没有成立，就不可能推出正确的结论。在整个判决中，没有看到属于药品管理的法律、法规及其具体条款，作为法院的裁判文书，出现这样的情况是极不严肃的。

然而，一审判决更严重且不易被察觉的错误是偷换概念。

我国《药品管理法》第二条第一款规定了本法的适用范围，是“从事药品研制、生产、经营、使用和管理活动”。以上五种行为各有与之相对应的行为主体。

研制的行为主体是，从事药品研制的科研机构，和从事药品生产的企业内部的研制机构及其从业人员，行为性质是科研行为。

从事药品生产的行为主体，是生产药品的企业，是工业生产行为。

从事药品经营的行为主体，是药品批发和零售企业，是商业经营行为。

从事药品管理的行为主体，是国家药品管理机关以及涉及药品企业的管理人员，是国家管理行为或企业管理行为。

从事药品使用行为的主体，是医疗机构和医务人员，行为性质是医疗服务行为，也可以称作诊疗行为。

这部法律对以上五种行为主体的相关条文也是针对以上五种主体分别制定的。

侯元祥的行为属于医疗服务行为，所以它与药品相关的活动是使用，也就是使用药品达到医疗目的。

我们汉语言中说的“用药如用兵”，“处方用药”，都说明医生是用药而不是卖药，这是区别于工业、商业行为的。

一审判决把侯元祥的行为说成是生产、销售，就是偷换概念。行为性质的概念被偷换了，就不可能会正确的适用与行为相符合的法律条文。

一审判决称，侯元祥“未取得药品相关批准证明文件”，以此理由来对侯元祥处以刑罚，这个理由是否成立，首先要看侯元祥使用的，是否属于需要取得这些批准证明文件的药品。

《药品管理法》第二十四条规定：“在中国境内上市的药品，应当经国务院药品监督管理部门批准，取得药品注册证书；但是，未实施审批管理的中药材和中药饮片除外。实施审批管理的中药材、中药饮片品种目录由国务院药品监督管理部门会同国务院中医药主管部门制定。”《山东省中医药条例》第三十四条规定：“鼓励、支持医疗机构根据本医疗机构临床用药需要，依法配制和使用中药制剂，并以中药制剂为基础研制中药新药。

……

有下列情形之一的，不纳入医疗机构制剂管理范围：

(一)  中药加工成细粉，临用时加水、酒、醋、蜜、麻油等中药传统基质调配、外用，在医疗机构内由医务人员调配使用；

(二)  鲜药榨汁；

(三)  有患者委托，按照医师开具的处方，应用中药传统工艺加工而成的制品；

(四)  国家规定不作为医疗机构中药制剂管理的其他情形。

(说明一下：引用法律条文中删节好省略的内容是，相关医疗机构内部中药制剂在其它医疗机构间调配使用的相关规定，与本案无关。)

对照这两条法律法规条文，让我们来看侯元祥的行为是否违反了药品管理法规的规定。

首先必须明确，药品管理法律法规，多数情况下是西药管理和中药管理在同一部法律之中。针对中药的特别情况，会制定特别规定和除外条款，这是必须特别注意的，以免在适用法律的时候，把针对西药的条款用于中药。其次，必须明确，药品相关批准证明文件，是针对具体的不同的药品相关主体和对象的，适用范围不得扩大或缩小。

统观药品管理法律法规的内容，可以看出，做出批准文件的机关分两级。一级是国家级药品管理机关，另一级是省、市、自治区药品管理机关。国家级批准的是上市的药品，它所针对的申报主体，是药品的研制和生产单位。省级批准的是医疗机构的药品制剂，也叫院内制剂，申报审批的对象是医疗机构。

毫无疑问，侯元祥不属上述任何一种审报主体，国家和省级药品管理机关也不可能把批准证明文件颁发给侯元祥，侯元祥也不可能取得这样的批准证明文件。

以此为由，对侯元祥处以刑罚，于法无据。

一审判决用大量的篇幅来描述侯元祥“制造、销售”的药品，纵观这些描述可见，侯元祥是用中药饮片，以煎煮的方法熬成汤药，这是中医最普遍的，最常用的，最基本的用药方式。

如果一定要把它说成是一种制剂，那么就是中药汤剂。

这种传统的制剂方式，是由上列引用过的两部法律条文明确规定，既不属于国家级药品批准范围，也不属于省级制剂管理范围。

从现实可能性的角度来看，用中药饮片熬制汤剂，这是无法用制剂管理或药品管理的批准方式进行管理的。

全国体制内外的中医从业人员有数十万，甚至上百万之多，每个中医每天若开出十张处方，熬制汤药也要获批，那么得有多少个机关及其工作人员才能审批得了？

任何法律在禁止性规范之外，必须留有余地。

比如交通管理法规，只能管理在法定意义上的道路上从事交通活动的车辆和行人，而不可能连小区内活动广场、乡间小路、山上的羊肠小道、繁华地带的步行街一起管理。这一是不必要，二是做不到。

同样，药品管理法规对这种中药饮片随机熬制汤药的方式也做不到有效管理。如果这样的中药制剂方法都需要获得批准文件，那么千百万的中医人，就无法干活。如果真正实现这样的管理，中医将会被灭绝。

一审判决称，侯元祥不区分病因病情，用事先熬制的自命名“抗癌一号”、“抗癌二号”、“野生心脑汤”给患者服用，无论患者患有何种癌症，何种心脑疾病，属固定配方，可谓千人一方。其药方成分，在案被告人的供述和在案证据也不一致。这些表述的意图(虽然没有明说)是想推导出侯元祥的这些汤药属于制剂许可范围。没有取得制剂许可证明文件就是违法的。这种推论是不成立的。

如果真像一审判决所说，不区分病因病情，只是为了制造、销售药品。如果不追求治疗效果，那么为什么要心脑病人用心脑汤，癌症病人用抗癌一号、抗癌二号？如果不区分病因病情，为什么要将抗癌一号、抗癌二号分别使用？这本身就是区分了病因病情。当然，癌症或者心脑疾病再细分可以分成何种癌症，何种心脑疾病。但是不可否认，癌症就是诸多病种中的一种，心脑疾病也是诸多病种中的一种。同种同类的疾病，用同种同类或者基本相同的中药处方来治疗，这不单是允许的，而且是正确的。

打个比方，民间中医葛又文创制的清肺排毒汤，不是全国人民都在用吗？全国多少亿人，其病因病情不可能是完全一样的。这样的千人一方有批准证明文件吗？不同证据所表述的配方成分不相一致，这正说明所用的并非固定配方，是针对不同病因、病情来进行随机调整的。

一审判决称，侯元祥等购买的中药是“药渣”、“药末”。药末概念不明，药渣偷换概念。我们汉语中“渣”的概念是废料，是垃圾。比如酒渣、醋渣、炉渣。众所周知，药渣是中药饮片通过高温煎煮或者制药厂用某种工艺提取出有效成分后余下的废料。根据判决书列举的证据可知，被告人所购买的只是中药饮片在运输，保管过程中造成形状上的散碎。

中药是以其包含的四气、五味及其药性等整体起作用的，不是单单依靠它的形体大小或者完整与否起作用。完整与散碎，只是在买卖过程中品相的好坏区别而已。品相差的，相应的销售价格会低一些。为了降低成本，买进散碎的药品，也无可厚非。

把散碎药品的概念偷换为药渣并向社会公布，打击力度是强大的。

侯元祥案件的显著特点，是从侦查到两次一审判决，历时三年。所犯何罪，做出了三个判断。

立案侦查时是“非法经营罪”；

第一次一审判决是“生产、销售假药罪”；

第二次作出的一审判决是“妨害药品管理罪”。

对同一种行为做出了截然不同的三个判断。根据“法无明文不为罪”的罪名法定原则，所有罪名都是法律明文规定的。而且每一个罪名都有相应的犯罪构成要件。构成不同犯罪，触犯不同罪名的，其犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客体、犯罪客观方面都是不相同的。一种行为只能有一个犯罪构成，触犯一个刑法罪名。如果把这一种行为判断为截然不同的多个罪名，那么他不可能都是真的，有可能都是假的。这在逻辑上叫做不能同真，可能同假。

当然，我这里说的不是诉讼程序上不允许这样，而是从逻辑上自相矛盾。

以上是第一部分，从判决书自身的内容阐述判决书所列举的证据和理由。不能推出侯元祥犯妨害药品管理罪的结论。

二、一审判决以“从旧从轻”之名  行加重处罚之实

首先声明，我在这里谈处刑轻重的话题，是在侯元祥无罪的前题下，从一审判决自相矛盾和偷换概念的错误来谈这个话题。

众所周知，在定罪量刑方面，刑事法律的新法与旧法，规定不一致的，实行从旧兼从轻的原则。

一审判决在表述中也称适用这个原则，但是并没有真正执行。不但如此，而且以此原则之名，实际上加重了对被告人的处罚。

一审判决给侯元祥所定的罪名是妨害药品管理罪。这个罪是在2021年3月1日实施的《刑法修正案(11)》新设立的一个罪名。也就是说在2021年3月1日以前就没有“妨害药品管理罪”这个罪名。根据从旧原则，在此之前，所有行为都不可能构成这个罪名。

本案被告人在此之前的行为，也不能以此罪名来追究刑事责任。因为在那个时候还没有这个罪，既然没有这个罪，那么根据法无明文不为罪的罪名法定原则，任何行为都不可能构成这个罪。

一审判决从2012年开始追究侯元祥所谓的“妨害药品管理罪”，到2021年3月1日之前，既没有法定罪名为依据，也违背了从旧原则。

妨害药品管理罪这个新罪名设立以来，其量刑轻重并未新的规定，量刑幅度也不存在新旧法律处刑轻重的不同。

一审判决自称“从轻”，实际上是无“轻”可从。

然而，一审判决并不是将从旧从轻说说而已，而是以从旧为名，用生产、销售假药罪和非法经营罪这两个所谓的“旧法”来追究侯元祥在2021年3月1日以前的行为，实际是大幅度的加大了对侯元祥的打击力度。

如果对2021年3月1日前的“涉案财产”不予追纠，数额就不可能达到1100万元，判处罚金的数额以及查封、扣押的财产将会是另外一种状况。

一审判决对所谓“从旧兼从轻”的判决理由是这样表述的：说侯元祥在2021年3月1日新设的妨害药品管理罪之前，犯了非法经营罪和生产、销售假药罪，并且引证了《刑法》第十二条的规定。

一审判决的这种表述，运用了偷换概念的手段，所以，表面上看起来无懈可击。

《刑法》第十二条内容如下：“如果当时的法律不认为是犯罪的，实用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的……按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪，或者处刑较轻的，适用本法。”这就是“从旧兼从轻”原则在《刑法》条文中的具体体现。

刑法第十二条规定的“当时的法律认为是犯罪的”，这个概念是指当时的法律有这个罪名和相应的量刑标准。根据从旧原则，按照当时的法律所确定的罪名和量刑标准定罪处刑。

这就包括以下含义：

第一，判决书要用当时法律的罪名定罪；

第二，用当时法律这个罪名所规定的处刑标准处罚。

所以，判决确定的罪名与当时法律规定的罪名是一致的。

而本案判决确定的罪名“妨害药品管理罪”，在2021年3月1日之前是不存在的，这说明当时的法律不认为这是犯罪。

一审判决把不认为是犯罪这个概念偷换成了认为是犯罪这个概念，为非法溯及既往制造了一个虚假理由。

一审判决称，“新法”设定的“妨害药品管理罪”比照“旧法”已有的生产、销售假药罪和非法经营罪，处刑较轻，所以用妨害药品管理罪定罪处刑，这就是“从轻”。

这些说法依然是偷换概念。刑法从旧兼从轻原则所指的“新法”、“旧法”，是指同一行为触犯同一罪名，新设立的法律和旧设立的法律，在处刑上轻重不同，而不是指这一个罪名和另一个罪名在设立时间上的新旧不同。

如果侯元祥构成生产、销售假药罪，非法经营罪，那么这两个罪名现在依然有效，并非旧法，不存在新法旧法的区别。

为什么要避开这两个罪名而判妨害药品管理罪呢？说因为处刑较轻才这么判，这种说法不能成立。

一种行为构成何种犯罪，触犯何种罪名，这只能是唯一确定的，是客观的。难道人民法院可以根据主观意志任意给被告人确定罪名吗？

如果侯元祥的行为客观的构成所谓“旧法”的那两个罪名，那么用处刑较轻的罪名处刑就是轻纵，没有做到罚当其罪。

如果侯元祥的行为客观的构成妨害药品管理罪，以此定罪量刑，也不能算是从轻。

从轻处罚是一个带着善意笑容的表情，如果把这一张笑容撩开，将显露一个什么样的表情？

三、侯元祥的行为是无证而合法的医疗行为

一审判决称，“侯元祥无中医家族传承和师承经历，亦未取得中医医师资格”，“借中医诊疗之名，行非法制售药品之实”。用上表述意图是要说明侯元祥没有成就医术的渊源，没有中医医师资格，不是医生，其行为不是医疗行为，而是制售药品的行为。

这些判断看似正确，但实际上是错误的。

针对上列一审判决的表述，阐明我的观点如下。

我国《中医药法》第十五条第二款和《医师法》第十一条规定，经多年实践，中医医术确有专长的人员，经省级中医药管理部门考核通过的，取得中医医师资格。《山东省中医药条例》也纳入了上述规定。

《确有专长医师资格考核管理办法》将上述多年实践的“多年”量化为满五年。按照上述法规，民间中医要想通过考核的渠道取得医师资格，必要条件就是要经过多年实践。

不言而喻，这种多年实践，第一是医疗实践行为，第二是在未取得医师资格的情况下所做的行为。简单表述就是无证行医。这不单是法律允许的，而且是法律要求必须要做到的。既然如此，这种在未取得医师资格的情况下的医疗行为就是合法的。

那么问题来了——

有的法律规定，行医必须取得医师资格；上文中的法律又规定，未取得医师资格之前，必须有多年无证行医的经历。

非法律专业的人员就认为：这法律不是自相矛盾吗？

法律专业的人员应当知道，这是法律冲突，是立法的常见现象。

解决法律冲突的原则是：特别法优于一般法；上位法优于下位法；新法优于旧法。

特别法优于一般法的含义是，法律有特别规定的，优先适用特别规定，不适用一般规定。这个原则具体体现在《立法法》第一百零三条。

根据上述原则和法律条文，从事医疗活动必须取得医师资格，这是一般规定。必须在取得医师资格之前，从事多年医疗实践活动，这是针对特别群体的特别规定。

如侯元祥这样的民间中医，只能适用针对特别群体的特别规定，而不适用一般规定。

所以，侯元祥在未取得医师资格之前的医疗实践活动是合法的。

必须指出，一般规定和特别规定都是必须执行的法律，对有特别规定的群体和人员，不得适用一般规定。

任何机关、组织和人员都不得按照自己的需求来任意选择法律条文。

一审判决曾提到上述《中医药法》和《医师法》的两个条文，遗憾的是，一审判决以侯元祥未通过这种考核取得医师资格，进而否定了侯元祥的行医合法性。

这种判断颠倒了因果。

法律规定的明明白白，是先有多年实践，然后才允许考核取证，这是不应该产生误读、误解、误判的。

为了否定侯元祥的诊疗技术，一审判决从排除学习途径入手，称侯元祥没有家传、师承，连侯元祥自称给其传授药方的人员，也以未查到身份信息为由予以否定。

尽管如此，一审判决并没有穷尽排除所有的成就医术的途径。“确有专长”医师资格考核报名填写的表格中，在“学习途径”栏目下的选项中，第一项就是“自学”。

自学是成就中医人才的必要条件。无论何种途径，如果缺失了自学，都是不可能成功的。从古到今的中医大家们，有许多都是自学成就的（恕不一一列举)。中医人如果获得秘方、验方可以不必系统学习，知其然，不知其所以然，照方用药就行。

一审判决尽管掩盖侯元祥的诊疗效果，但是，从判决书内容仍然可以看出，侯元祥的诊疗效果是显著的、良好的。

请看，从十年中一千一百余万元的毛收入可以推知，接受过侯元祥诊疗的患者总有几百乃至上千人。这么多的患者群体，即使在警方的侦查手段下，也没有查出“严重损害人体健康”的情况。

这就从反面证明了侯元祥的医术和疗效是良好的。

试想，如果侯元祥的诊疗行为造成了患者的人身伤害，用非法行医罪予以打击，这是非常顺手方便的，何必先后用了三个罪名，劳心神，费笔墨，旷日持久？

一审判决不厌其详，耗费大量笔墨，列举了侯元祥花钱购买的多种头衔及其虚假证书。

其实，有没有虚假证书并不是妨害药品管理罪的构成要件。有真证书的单位和个人也可能触犯这个罪名。

作为一名民间中医，我严厉谴责这种买卖证书的行为。

民间中医就是最令人自豪的称谓，是最闪光的头衔，是中医复兴的中流砥柱，是最接近老白姓的医疗队伍，是中医群体的脊梁，还需要那些教授之类的招牌来装扮自己吗？

让我们把目光投向奔候元祥而去的患者们，他们若是奔证书而去，最应该去的是那些高大门楣、高楼大厦、持有真证书的专家教授们。

一审判决将口口相传这种口碑效应一笔带过。

一审判决称，侯元祥自己承认不会号脉。但是，这并不能说明侯元祥不具备诊断技术。

中医诊断分望、闻、问、切四种手段，号脉只是其中之一项，脉，症不符也是常见的，所以有“舍脉从症”，“舍症从脉”之说。

如果诊疗对象属于同一病种，自然有相同的病因、病机和自觉症状。在已经获取这些共同信息的情况下，会相应的淡化四诊。

现在比较流行的网诊，远程诊断就是不号脉的。其实会不会号脉并没有客观的可以量化的标准。

以上是第三部分。用法律依据阐明侯元祥的行为，属于民间中医在通过考核取得医师资格之前的多年实践医疗行为。虽然尚未取得医师资格证，但也是合法的。

四、值得二审法院关注的几个问题

一审判决书中有一些内容用字不多，不太显眼。但值得关注，列举于下。

第一，侯元祥称其给予李帅用于“找关系”的款项是450万元。其他被告人的供述都说是250万元，从李帅处现场提取249万元，加上李帅妻送交的1万元，实际现金也是250万元。

这个数字与侯元祥的说法相差200万元，相互矛盾，没有看到合理排除。

第二，危重病人这个概念，是有医疗行业法律法规及其标准明文规定的。一审判决把癌症病人定为危重病人，并没有拿出上述标准予以确定。

第三、一审判决书提到被告人及其辩护人提交四十一名证人的证言，这是辩方证据。其内容是什么？没有做概括表述，更没有具体表述。

第四、一审中辩护人提出，对药品进行鉴定的机构资质不合法。一审判决在没有拿出资质合法依据的情况下，采信了鉴定结论。

第五、一审辩护提出，被鉴定的药品是在查封、扣押以后十七个月才进行鉴定的，是否有变质，掉包？鉴定结论是否可信？这个合理怀疑没有排除。

第六  引发本案的报案人，先是打电话要求退款，后来又在对方同意退款的情况下报了警。有没有实际病人？患者是否实际服药？服药以后真正的反应是什么？都是报案人的单方说词。这样的报案有没有恶意碰瓷或者钓鱼执法？存在合理怀疑。

以上是第四部分，提出几个疑点，希望给予关注。

各位法官：

在全国，尚未取得医师资格而实际从事医疗活动的民间中医数以十万计。他们没有资格证书，没有执业证书，没有职称证书，没有医保福利，没有高大门楣，没有显赫身份。

然而患者却背向高楼大厦中的专家教授，面向僻街小巷、荒野山村，把自己的健康托付给这些民间中医。

如果说这些患者是受了民间中医的骗，那么试问，作为患者，病在自身，痛在自身，药喝到肚里，针扎在肉里，这是那么好骗的吗？

北京大学的李玲教授说：“中医其实就是在民间，高手也是在民间”。

但是，民间中医一证难求，两部法律都给了“通过考核取得医师资格”这一条合法通道，但是被层层设卡，民间中医被折腾的苦不堪言。

“取证难，难于上青天”。

尽管如此，但他们依然在做，而且有许多在其他收入丰厚行业中的成功人士正在源源不断的进入民间中医行列。一方面是中医学科伟大智慧的感召，另一方面，“见彼烦恼，如己有之”；在彼，水深火热，在己，举手之劳。这就是做无证中医的理由！

不必讳言，侯元祥有错，但是否有罪？是否应当受到沉重打击？指控者、审判者总应当给一个令人信服的理由吧！

一审判决没有做到，所以殷切希望二审给出一个令人信服的判决。

                     此致

山东省青岛市中级人民法院

                     郭建宗

         2025年2月21日

   抄呈：

   全国人大常委会

   最高人民法院

   最高人民检查院

   山东省高级人民法院

   山东省人民检查院

   青岛市人民检查院

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大公鸡报晓

中医药文化传播志愿者

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